Il y a discrimination directe lorsque dans une situation donnée « une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable » (article 2, paragraphe 2, premier tiret, de la directive 76/207 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail).
Il y a discrimination indirecte lorsque dans une situation donnée, « une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe » (article 2, paragraphe 2, deuxième tiret de la directive 76/207).
Dans le cas présent, il n'existe pas de discrimination directe fondée sur le sexe car la situation de Mme Kiiski ne se distingue pas de celle des autres travailleurs en matière de congé parental et le principe d'égalité de traitement « n’impose pas que l’employeur prenne particulièrement en considération ladite grossesse lorsqu’il statue sur la demande visant à écourter ledit congé. » Il n'existe pas non plus de discrimination indirecte car les dispositions nationales ne sont pas de nature à désavantager particulièrement un sexe , ici les femmes, par rapport à l'autre sexe, les hommes.
Enfin, si compte-tenu de son contrat de travail, madame Kiiski continue de relever du champ d'application personnel de la directive 92/85CEE du 19 octobre 1992 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, aucune disposition du droit communautaire n'accorde toujours à une travailleuse en congé parental un droit à congé maternité.
Ainsi pour l'avocat général :
« 1) Une réglementation nationale selon laquelle un employeur peut refuser, pour des raisons justifiables liées au fonctionnement de l’entreprise, de faire droit à une demande d’une travailleuse d’écourter un congé parental d’éducation déjà autorisé que cette dernière a introduite en faisant valoir une nouvelle grossesse n’aboutit ni à une discrimination directe, ni à une discrimination indirecte en raison du sexe au sens de l’article 2 de la directive 76/207 dans la rédaction de la directive 2002/73.
2) Les articles 8 et 11 de la directive 92/85/CEE ne s’opposent pas non plus à une telle règle même lorsque la travailleuse perd de ce fait certaines prestations financières liées à un congé de maternité qui trouvent leur origine dans sa relation de travail. »
Cumul ou choix des avantages par la travailleuse enceinte ? Ni l'un ni l'autre a priori. Des raisons de service peuvent empêcher un glissement d'une solution à une autre qui permettrait à la travailleuse de bénéficier au cours du temps d'un système ou de l'autre en fonction de ce qui lui apparaîtrait comme le plus avantageux. Il n'est pas certain que l'on puisse y voir un recul de la protection de la femme enceinte même si, en l'espèce, les garanties financières accordées à madame Kiiski, du fait du refus du congé maternité, sont moindres.